Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Beschluss vom 2. November 2016 dem Großen Senat für Strafsachen erneut die Frage vorgelegt, ob Verurteilungen auf der Grundlage einer so genannten „Wahlfeststellung“ allgemein zulässig sind und ob sie im Einzelfall durch gesetzliche Regelungen verdrängt werden.
Zugrunde liegt ein Fall, in dem das Landgericht, weil der Sachverhalt insoweit unaufklärbar war, die Angeklagten „wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder (gewerbsmäßiger) Hehlerei“ verurteilt hatte. Eine solche wahldeutige Verurteilung ist nach seit langer Zeit bestehendem Richterrecht zulässig, wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einer von zwei sich ausschließenden Tatbeständen sicher gegeben ist, jedoch offen bleibt, welcher Sachverhalt vorliegt. In Anwendung des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“ müsste in solchen Fällen jeder Tatbestand gesondert geprüft und der Angeklagte freigesprochen werden, weil keine der beiden Taten zweifelsfrei bewiesen ist.
Die Rechtsprechung lässt in diesen Fällen eine „Wahlfeststellung“ zu, wenn eine dritte Möglichkeit ausgeschlossen ist und die beiden möglichen Taten „rechtsethisch und psychologisch vergleichbar“ sind. Die Strafe wird in diesem Fall aus dem milderen Strafrahmen festgesetzt. Das Verhältnis zwischen Diebstahl und Hehlerei ist der häufigste Fall der Wahlfeststellung; die Rechtsprechung hat sie aber auch für zahlreiche andere Konstellationen zugelassen.
Eine gesetzliche Grundlage für diese Ausnahme vom Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ besteht nicht; eine entsprechende Regelung des NS-Strafrechts wurde durch den Alliierten Kontrollrat im Jahr 1946 aufgehoben.
Der 2. Strafsenat hält die richterrechtliche Grundlage wegen Verstoßes gegen das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht (Artl. 103 Abs. 2 Grundgesetz) für verfassungswidrig und hatte diese Frage bereits im Jahr 2015 dem Großen Senat für Strafsachen vorgelegt, nachdem alle anderen Strafsenate seiner Ansicht entgegengetreten waren. Diese Vorlage hatte der 2. Strafsenat mit Beschluss vom 7. August 2016 zurückgenommen, weil im bisherigen Verfahren noch nicht geprüft worden war, ob die Anwendung der „Wahlfeststellung“ im konkreten Fall nicht schon deshalb ausscheidet, weil im Tatbestand der Geldwäsche (§ 261 StGB) ein gesetzlicher Auffangtatbestand besteht, der als geschriebenes Recht eine entgegenstehende richterrechtliche Praxis ausschließt. Wegen Geldwäsche ist unter anderem strafbar, wer Gegenstände, die aus einem gewerbsmäßigen Diebstahl oder einer gewerbsmäßigen Hehlerei herrühren, sich oder einem Dritten verschafft.
Schon eine Woche nach dem Rücknahmebeschluss des 2. Strafsenats entschied der 5. Strafsenat, der Tatbestand der Geldwäsche verdränge die Wahlfeststellung zwischen einzelnen Tatbeständen aus dem gesetzlichen Katalog seiner Vortaten nicht (Beschluss vom 16. August 1016 – 5 StR 182/16 – zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen); es sei daher „wahldeutig“ zu verurteilen.
Der 2. Strafsenat hat nun – nach Durchführung einer erneuten Hauptverhandlung – entschieden, wegen grundsätzlicher Bedeutung wiederum den Großen Strafsenat mit der Frage zu befassen. Er hält weiterhin an seiner Ansicht fest, dass es für die „Wahlfeststellung“ einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, weil es sich nicht allein um eine prozessuale Entscheidungsregel, sondern um materielles Strafbegründungsrecht handele, das den Erfordernissen des Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz unterfalle.
Überdies, so meint der 2. Strafsenat abweichend vom 5. Strafsenat, sei eine wahldeutige Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ausgeschlossen, weil beide Alternativen Katalogtaten des § 261 (Geldwäsche) seien, so dass nach dessen eindeutigem Wortlaut – unabhängig vom möglichen subjektiven Willen des Gesetzgebers – dieser Tatbestand als Auffangtatbestand anzuwenden sei.

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