BGH, Beschluss vom 01.11.2021, AZ 1 StR 519/20

Aus­ga­be: 8/9/10–2021

Bis­he­ri­ger Pro­zess­ver­lauf und Sachverhalt: 

Das Land­ge­richt hat den Ange­klag­ten S. im Zusam­men­hang mit sog. Cum-Ex-Geschäf­ten in den Jah­ren 2007 bis 2011 wegen Steu­er­hin­ter­zie­hung in meh­re­ren Fäl­len zu einer Bewäh­rungs­stra­fe von einem Jahr und zehn Mona­ten ver­ur­teilt; gegen den Mit­an­ge­klag­ten D. hat es wegen meh­re­rer Fäl­le der Bei­hil­fe zur Steu­er­hin­ter­zie­hung eine Bewäh­rungs­stra­fe von einem Jahr ver­hängt. Zudem hat es bei dem Ange­klag­ten S. Tat­erträ­ge in Höhe von 14 Mil­lio­nen Euro sowie bei dem Bank­haus W. als der Ein­zie­hungs­be­tei­lig­ten in Höhe von ca. 176 Mil­lio­nen Euro eingezogen. 

Dem Urteil des Land­ge­richts lagen fol­gen­de Fest­stel­lun­gen zugrunde: 

Der Ange­klag­te S. und Ver­ant­wort­li­che des Bank­hau­ses W., ins­be­son­de­re die geson­dert Ver­folg­ten Dr. O. und Sc., ver­ab­re­de­ten in den Jah­ren 2007 bis 2011, deut­sche Finanz­be­hör­den durch wahr­heits­wid­ri­ge Erklä­run­gen zur Erstat­tung angeb­lich gezahl­ter Kapi­tal­ertrag­steu­er in Mil­lio­nen­hö­he zu ver­an­las­sen, die tat­säch­lich aber nicht ent­rich­tet wur­de. Hier­für plan­te und orga­ni­sier­te der Ange­klag­te S. eine Viel­zahl vom Bank­haus W. durch­ge­führ­ter Cum-Ex-Leer­ver­kaufs­ge­schäf­te, die wie folgt ablie­fen: Das Bank­haus W. kauf­te in der Divi­den­den­sai­son der Jah­re 2007 bis 2011 von Leer­ver­käu­fern jeweils kurz vor dem Haupt­ver­samm­lungs­tag Akti­en mit Divi­den­den­an­spruch (sog. “Cum-Akti­en”); die Leer­ver­käu­fer lie­fer­ten — wie von vorn­her­ein geplant und auch gewollt — Akti­en ohne Divi­den­den­an­spruch (sog. “Ex-Akti­en”) und leis­te­ten zur Kom­pen­sa­ti­on an das Bank­haus W. je eine Aus­gleichs­zah­lung (sog. Divi­den­den­kom­pen­sa­ti­ons­zah­lung), für die ab dem Jahr 2007 Kapi­tal­ertrag­steu­er zu ent­rich­ten ist. Allen Betei­lig­ten war als Bank­kauf­leu­ten bekannt, dass die­se Steu­er weder auf Sei­ten der Leer­ver­käu­fer noch sonst ein­be­hal­ten wur­de. Gleich­wohl stell­te das Bank­haus W. sich selbst Steu­er­be­schei­ni­gun­gen zur Vor­la­ge bei den Finanz­be­hör­den aus, mit denen es — fälsch­li­cher­wei­se — den angeb­li­chen Steu­er­ein­be­halt bestä­tig­te. Unter Vor­la­ge die­ser Beschei­ni­gun­gen bei den Finanz­be­hör­den erreich­ten ins­be­son­de­re die geson­dert Ver­folg­ten Dr. O. und Sc., dass an die Ein­zie­hungs­be­tei­lig­te zu Unrecht ins­ge­samt über 166 Mil­lio­nen Euro aus­be­zahlt wur­den. Aus die­sen Tat­erträ­gen erwirt­schaf­te­te die Ein­zie­hungs­be­tei­lig­te wei­te­re 10 Mil­lio­nen Euro. 

In den Jah­ren 2009 bis 2011 war der Ange­klag­te S. noch an wei­te­ren Fäl­len maß­geb­lich betei­ligt, in denen die umge­setz­te Stra­te­gie dem Vor­ge­hen in den Eigen­han­dels­fäl­len des Bank­hau­ses W. ent­sprach, jedoch eigens für die­sen Zweck gegrün­de­te Fonds die Rol­le des Leer­käu­fers über­nah­men. Nach Vor­la­ge — inhalt­lich fal­scher — Steu­er­be­schei­ni­gun­gen, die den angeb­li­chen Steu­er­ein­be­halt für die durch­ge­führ­ten Cum-Ex-Trans­ak­tio­nen bestä­tig­ten, zahl­ten die Finanz­be­hör­den an die Fonds zu Unrecht über 226 Mil­lio­nen Euro aus. 

Der Ange­klag­te S. pro­fi­tier­te von den Geschäf­ten ins­ge­samt in Höhe von 14 Mil­lio­nen Euro. Hin­ge­gen war der Ange­klag­te D. an den Pro­fi­ten nicht betei­ligt; ihm kamen auch nur unter­stüt­zen­de Auf­ga­ben zu. 

Ent­schei­dung des Senats: 

Der u.a. für Steu­er­straf­sa­chen zustän­di­ge 1. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat die gegen die­ses Urteil von allen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten — mit unter­schied­li­cher Reich­wei­te und Angriffs­rich­tung — ein­ge­leg­ten Revi­sio­nen ver­wor­fen und nur den Schuld­spruch in Bezug auf den Ange­klag­ten D. unter Auf­recht­erhal­tung der ver­häng­ten Stra­fe dahin geän­dert, als die­ser Ange­klag­te einer ein­heit­li­chen Bei­hil­fe schul­dig ist. 

Mit sei­ner Ent­schei­dung hat der Bun­des­ge­richts­hof die Auf­fas­sung der Vor­in­stanz bestä­tigt, dass die Gel­tend­ma­chung tat­säch­lich nicht ein­be­hal­te­ner Kapi­tal­ertrag­steu­er gegen­über den Finanz­be­hör­den auf der Grund­la­ge der­ar­ti­ger Cum-Ex-Geschäf­te den Straf­tat­be­stand der Steu­er­hin­ter­zie­hung erfüllt. 

An einer vor­sätz­li­chen Bege­hung konn­te — wie das Land­ge­richt ohne Rechts­feh­ler aus­ge­führt hat — kein Zwei­fel bestehen, weil die Betei­lig­ten um den Divi­den­den­stich­tag her­um bewusst arbeits­tei­lig auf die Aus­zah­lung nicht abge­führ­ter Kapi­tal­ertrag­steu­er hin­ge­wirkt haben. Zum Zeit­punkt der Bege­hung der Taten sah das Gesetz bereits in den inso­weit ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten eine kla­re und ein­deu­ti­ge Rege­lung vor, gegen die die Betei­lig­ten nach den rechts­feh­ler­frei getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ver­sto­ßen haben. Dies ergibt sich schon dar­aus, dass nur die tat­säch­lich ein­be­hal­te­ne Kapi­tal­ertrag­steu­er zur Anrech­nung und Aus­zah­lung ange­mel­det wer­den darf. Zudem betrifft die von der Revi­si­on ange­führ­te Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs zum wirt­schaft­li­chen Eigen­tum sol­che Kon­stel­la­tio­nen nicht, weil der blo­ße Abschluss der­ar­ti­ger Leer­ver­kaufs­ab­re­den kein wirt­schaft­li­ches Eigen­tum begrün­den konnte. 

Die Revi­sio­nen des Ange­klag­ten S. und des Bank­hau­ses W. gegen die sie betref­fen­den Ein­zie­hungs­ent­schei­dun­gen blie­ben ohne Erfolg. Das Land­ge­richt hat auf Grund­la­ge der rechts­feh­ler­frei getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen die Vor­aus­set­zun­gen der jewei­li­gen Ein­zie­hung zu Recht bejaht und anhand der erziel­ten Tat­erträ­ge und der hier­aus gezo­ge­nen Nut­zun­gen die Höhe der Ein­zie­hungs­be­trä­ge zutref­fend bestimmt. Jeden­falls auf Grund der durch das Jah­res­steu­er­ge­setz 2020 vom 21. Dezem­ber 2020 neu ein­ge­führ­ten Rege­lung des § 73e Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Ein­zie­hung auch nicht wegen Ver­jäh­rung aus­ge­schlos­sen. Eben­so wenig drang die Staats­an­walt­schaft mit ihrer Bean­stan­dung durch, das Land­ge­richt habe bei den Ein­zie­hungs­an­ord­nun­gen zu Unrecht zuguns­ten des Ange­klag­ten S. und der Ein­zie­hungs­be­tei­lig­ten eine gesamt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung ange­ord­net. Die getrof­fe­ne Anord­nung weist kei­nen Rechts­feh­ler auf. 

Mit der Ent­schei­dung des Senats vom heu­ti­gen Tag ist das Urteil des Land­ge­richts rechtskräftig. 

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/recht…