EINFÜHRUNG IN DIE THEMATIK
Spätestens seit den Veröffentlichungen von Geheimdienstdokumenten durch Edward Snowden
oder Julian Assange, unter anderem auf der Enthüllungsplattform Wikileaks, ist der Begriff
des Whistleblowing in aller Munde. Durch die Enthüllungen von Edward Snowden wurde
im Wesentlichen das Ausmaß der weltweiten Überwachungs- und Spionagepraktiken von
Geheimdiensten, überwiegend der US-amerikanischen Geheimdienste, bekannt. Diese
Veröffentlichungen führten letztendlich zu der NSA-Affäre im Jahre 2013., deren Auswirkungen
noch bis heute spürbar sind.
WAS IST MIT WHISTLEBLOWING GENAU GEMEINT?
Im Mittelpunkt des Geschehens steht der sogenannte Whistleblower, welcher ins Deutsche
übersetzt als Hinweisgebers bezeichnet werden kann. Dieser ist eine Person, die für die
Allgemeinheit wichtige Informationen aus einem geheimen oder geschützten Zusammenhang
bzw. einem der Öffentlichkeit unzugänglichem Bereich an die Öffentlichkeit bringt. Üblicherweise
gelingt es dem Whistleblower durch die Veröffentlichung von Informationen, auf
Missstände in Unternehmen, in Behörden und in Regierungen hinzuweisen, sei es in
strafrechtlicher oder auch in ordnungswidrigkeitenrechtlicher Hinsicht. Zu diesen strafrechtlichen
Missständen zählen im wesentlichen Verbrechen wie Korruption, Insiderhandel,
Menschenrechtsverletzungen sowie Datenmissbrauch. In Zusammenhang mit Edward
Snowden ist zudem sicherlich die Spionage als eigene Rechtsverletzung zu nennen.
Der berühmteste Whistleblower der siebziger Jahre, Daniel Ellsberg, veröffentliche zudem
Dokumente, welche belegten, wie die US-amerikanische Regierung die Öffentlichkeit gezielt
über den Vietnamkrieg täuschte. Hierdurch zeigt sich, das Whistleblowing die unterschiedlichsten
Missstände zu Tage fördern kann. Üblicherweise erhält der Whistleblower Kenntnis
solcher Missstände an seinem Arbeitsplatz. So auch Edward Snowden, dieser war als Systemadministrator
bei einem Beratungsunternehmen beschäftigt, welches im Auftrag der NSA
tätig war. Wie auch im Falle von Edward Snowden wird es sich in den meisten Fällen, bei
den zur Kenntnis gelangten Informationen, um vertrauliche Daten handeln, deren Veröffentlichung
für ein Unternehmen, eine Behörde oder eine Regierung nicht selten mit einer
Rufschädigung und einem enormen Imageschaden verbunden sein wird.
Genau an dieser Stelle ist daher auf die Möglichkeit und eine der Gefahren des Whistleblowing
hinzuweisen. Das Whistleblowing gibt Personen, Institutionen oder auch Unternehmen
die Möglichkeit, mithilfe der Streuung von unwahren Informationen, andere zu diffamieren
und somit sich beispielsweise in Bezug auf einen Mitbewerber einen Wettbewerbsvorteil zu
verschaffen, indem man von dem Imageschaden des Mitbewerbers die Erlangung eines mittelbaren
Vorteiles erhofft.
GESETZESVORHABEN ZUM SCHUTZ DES WHISTLEBLOWERS
In jüngster Vergangenheit debattierte der Bundestag wiederholt zu der Frage, wie man das
Whistleblowing fördern könne und wie möglicherweise ein Whistleblower(-schutz)-gesetz
ausgestaltet sein könnte. Alle diese Bemühungen dienten dem Zweck, dem Whistleblower im
wesentlichen Anonymität zuzusichern, so dass dieser sich letztendlich dazu entscheidet,
seine Informationen der Öffentlichkeit preiszugeben und keine Diffamierung seiner Person zu
erwarten hat.
Im Jahr 2012 wurde unter anderem durch die Fraktion Die Grünen, in den Bundestag ein
Entwurf eines Gesetzes zur Förderung von Transparenz und zum Diskriminierungsschutz
von Hinweisgeberinnen und Hinweisgebern (Whistleblower-Schutzgesetz, BT-Drs 17/9782)
eingebracht. Dieser Gesetzesentwurf fand jedoch keine Mehrheit im Deutschen Bundestag,
insbesondere aufgrund der ablehnenden Haltung der Regierungskoalition.
Zuletzt debattierte der Bundestag in der ersten Lesung vom 07.11.2014 über einen erneuten
Gesetzesvorschlag der Fraktion Die Grünen (BT-Drs. 18/3039) mit dem Zweck der Förderung
von Transparenz und zum Diskriminierungsschutz von Hinweisgeber. Weiterhin beriet
sich der Bundestag in diesem Zusammenhang über einen Antrag der Fraktion Die Linke (BTDrs.
18/3034) zur gesetzlichen Ausgestaltung des Schutzes von Whistleblowern.
Nach der Vorstellung der Fraktion Die Grünen, sollen Änderungen im Bürgerlichen Gesetzbuch,
im Berufsbildungsgesetz, im Bundesbeamtengesetz und im Beamtenstatusgesetz erfolgen,
um einen adäquaten Schutz des Whistleblowers zu gewährleisten; für den Fall, dass
dieser auf die ihm zur Kenntnis gelangten Missstände öffentlich aufmerksam machen will.
DER BUNDESTAGSBESCHLUSS ZUR VORRATSDATENSPEICHERUNG
Der aktuelle Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz
über ein Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist
für Verkehrsdaten, sieht die Einführung eines neuen Straftatbestands der
Datenhehlerei vor. Dieser Gesetzesentwurf wurde heute (16. Oktober 2015) durch den
Deutschen Bundestag beschlossen, wodurch die sogenannte Vorratsdatenspeicherung ein
Tag nach ihrer Verkündung durch den Bundespräsidenten in Kraft tritt.
In Zukunft wird daher der § 202d des Strafgesetzbuches (StGB) wie folgt lauten.
Strafbar macht sich, wer sich oder einem anderen nicht öffentlich zugängliche Daten,
die ein anderer durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, verschafft, wer sie einem anderen
überlässt, wer sie verbreitet oder in sonstiger Weise zugänglich macht, um sich
oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen.
Hierdurch ist die Intention des Bundesministeriums, die Hehler von Daten, ebenso wie die
Hehlerei einer Sache, strafrechtlich sanktionieren zu können. Das StGB kennt den Tatbestand
der Hehlerei von Sachen bereits in § 259 StGB.
Eine direkte Anwendung des § 259 StGB war indessen nicht möglich, da der Begriff der Sache
in § 90 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), als körperlicher Gegenstand definiert ist. Keine
Sachen sind nach der ständigen Rechtsprechung jedoch Daten. Eine analoge Anwendung
des § 259 StGB auf Daten ist jedoch aufgrund des grundrechtlich verankerten Analogieverbotes
gemäß Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ausgeschlossen.
Ziel der am heutigen Tag ebenfalls beschlossenen Gesetzesänderung des StGB, in Form
des § 202d StGB soll es nach dem Bundesministerium sein, den Handel mit gestohlen
Daten, wie beispielsweise Firmengeheimnissen durch das Entwenden von Datensätzen aus
den IT-Systemen von Unternehmen zu kriminalisieren.
STRAFBARKEIT DES WHISTLEBLOWERS GEM. § 202d StGB
Nun stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ist nicht auch der Whistleblower ein solcher
Datenhehler im Sinne der Vorschrift des § 202d StGB? Diese Frage lässt sich eindeutig
nicht beurteilen, denn es kommt in der Tat drauf an, welche subjektive Motivation den Whistleblower
zu seiner Offenbarung von Informationen treibt. Meines Erachtens nach besteht die
Gefahr für den Whistleblower, dessen einziges Bestreben es ist, die Aufdeckung von
Missständen zu erwirken, gerade nicht, wenn diese Aufdeckung lediglich zum Ziel hat, die
Missstände zukünftig zu beseitigen. Nach dem Referentenentwurf bedarf es nach § 202 d
StGB zwingend neben dem Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale, in subjektiver
Hinsicht zusätzlich neben dem Vorsatz bezüglich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes
weiterhin einer (Dritt-) Bereicherungsabsicht.
Diese Bereicherungsabsicht umfasst den zielgerichteten Vorteilswillen und das Bestreben
einen geldwerten Vorteil durch sein Handeln zu erlangen, in der Form, dass durch die Tat
eine Verbesserung der Vermögenslage des Täters oder eines Dritten als Endziel stattfindet
oder auch diese nur Zwischenziel für die Erreichung eines anderen Zweckes ist.
Sofern ein solches subjektives Element bei dem Whistleblower fehlt, dessen einziges Bestreben
es ist, die ihm bekanntgewordenen Informationen zur Aufdeckung der Missstände zu
veröffentlichen und dessen Bestreben es gerade nicht ist, aus seinen Informationen einen
wirtschaftlichen Profit zu schlagen, wird sich der Whistleblower auch nicht im Sinne des §
202d StGB strafbar machen. Mithin ist es meines Erachtens nach unzutreffend, wenn die
Vorratsdatenspeicherung als „Anti-Whistleblowing-Gesetz“ bezeichnet werden würde, da
dieser Gesetzesentwurf zwar dem Whistleblower keine weitergehenden Rechte einräumt, als
dies nach der aktuellen Gesetzeslage der Fall wäre. Dieser Entwurf stellt den klassischen
Whistleblower, dessen eigene Motivation es lediglich ist, die ihm bekannt gewordenen
Missstände aufzudecken, um diese nachhaltig beseitigt zu sehen, ohne hieraus selbst einen
finanziellen Vorteil zu erhalten, nicht schlechter als er derzeit steht.
Vielmehr wird es meines Erachtens nach erforderlich sein, den Begriff des Whistleblowers an
den Gesetzesentwurf des § 202 d StGB anzupassen, indem klargestellt wird, dass als Whistleblower
nur gelten kann, wer sich keinen geldwerten Vorteil durch sein Handeln erhofft.
WANN BESTEHT EINE PFLICHT ZUM WHISTLEBLOWING?
Es stellt sich die Frage, ob in der Bundesrepublik Deutschland eine gesetzliche Pflicht zum
Whistleblowing existiert und welche Voraussetzungen vorliegen müssen, dass ein Whistleblowing
stattfinden muss. Daher wird nachfolgend dargestellt, in welchen Fällen eine solche
Pflicht besteht, sofern eine Person von Straftaten Kenntnis erhält und diese intern, oder auch
extern, bei Behörden anzuzeigen hat. Eine solche Rechtspflicht ist in der Bundesrepublik
Deutschland derzeit noch die Ausnahme.
MELDEPFLICHT NACH DEM StGB
Eine Anzeigepflicht von Straftaten kennt zum einen das Strafgesetzbuch. In § 138 StGB
finden sich in den Nr.1 bis Nr.8 sogenannte Katalogtatbestände, die stets besonders
gewichtige bzw. gemeingefährliche Rechtsverletzungen oder Straftaten enthalten. Tatbestandlich
ist es unter anderem erforderlich, dass die Person glaubhaft von einer der dort
genannten Straftaten oder Ausführung einer solchen Straftat Kenntnis erhalten hat. Sofern
dies der Fall wäre, bestünde in Bezug auf diesen Straftatbestand eine Pflicht zum Whistleblowing.
Allgemein kann eine Handlungspflicht immer nur dann bestehen, wenn das Unterlassen
einer gebotenen und möglichen Handlung angezeigt ist. Als Beispiel hierfür ist stets
die sogenannte unterlassene Hilfeleistung nach § 323c StGB zu nennen, bzw., wenn,
aufgrund des Bestehens einer Garantenstellung im Sinne des § 13 StGB, eine Rechtspflicht
zur Abwendung des tatbestandlichen Erfolges besteht.
MELDEPFLICHT NACH DEM GELDWÄSCHEGESETZ UND DEM WERTPAPIERHANDELSGESETZ
Eine Pflicht zum Whistleblowing kann sich darüber hinaus aus dem Geldwäschegesetz
(GwG) oder auch aus dem Wertpapierhandelsgesetz (WphG) ergeben. Insoweit ist es zum
einen erforderlich, auf die Regelung des § 11 GwG sowie auf die Regelung des § 10 WphG
näher einzugehen.
In diesem Zusammenhang hat der zu einer Meldung Verpflichtete, durch die Erstellung von
Arbeits- und Organisationsanweisungen intern sicherzustellen, dass in prüfungstechnisch
nachvollziehbarer Art und Weise eventuelle Missstände zur Beurteilung und Entscheidung
vorgelegt und dort auch dokumentiert werden.
Dies gilt auch für alle internen Verdachtsfälle, unabhängig von der Tatsache, ob es sich hierbei
um angetragene, aber abgelehnte Transaktionen und Geschäftsbeziehungen von den
Mitarbeitern, dem Geldwäschebeauftragten oder der Geschäftsleitung des zur Meldung
Verpflichteten handelt, Empfänger einer Verdachtsmeldung nach § 11 Abs. 1 GwG sind die
beim Bundeskriminalamt angesiedelte Zentralstelle für Verdachtsmeldungen (FIU) sowie die
örtlich zuständige Strafverfolgungsbehörde.
MELDEPFLICHT NACH DEM KREDITWESENGESETZ
Seit dem 1. Januar 2014 sind infolge strengerer aufsichtsrechtlicher Regelungen die Kreditinstitute
in der Bundesrepublik Deutschland zur Einrichtung eines rechtskonformen Hinweisgebersystems
verpflichtet. Rechtsgrundlage für diese Pflicht zur Meldung ist § 25a Abs.
1 S. 6 Nr. 3 Kreditwesengesetz (KWG).
MELDEPFLICHT NACH DEM ARBEITSSCHUTZGESETZ
Eine weitere Meldepflicht kennt darüber hinaus das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG).
Demgemäß wird dem Beschäftigten durch § 2 Abs. 2 ArbSchG sowie durch § 16 Abs. 1
ArbSchG die Pflicht auferlegt, wahlweise dem Arbeitgeber, oder dem zuständigen Vorgesetzten,
jede von dem Beschäftigten festgestellte unmittelbare erhebliche Gefahr für die
Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten, sowie jeden an den Schutzsystemen festgestellten
Defekt, unverzüglich zu melden.
FAZIT ZU DEN GESETZLICH KODIFIZIERTEN MELDEPFLICHTEN
Letztendlich lässt sich festhalten, dass, soweit eine Rechtspflicht zum Whistleblowing
besteht, dieses Verhalten selbstverständlich zulässig ist. Weiterhin darf dem Whistleblower,
der seiner Rechtspflicht gerade genügt hat, dieses Verhalten grundsätzlich nicht zu seinem
Nachteil gereicht werden.
Sicherlich ist es in diesem Zusammenhang selbstverständlich, dass, sofern der Whistleblower
leichtfertig unwahre Hinweise meldet, diese als Verleumdung und/oder als falsche
Verdächtigungen gegebenenfalls strafrechtliche Konsequenzen auslösen werden. Das
Gleiche gilt auch dann, wenn der Hinweis beispielsweise gezielt ehrverletzende Äußerungen
gegen eine andere Person enthält.
Selbstverständlich ist weiterhin, dass, sofern eine Pflicht zum Whistleblowing besteht, die
Missachtung dieser Pflicht stets mit strafrechtlichen Konsequenzen für den pflichtwidrig Handelnden
verbunden sein kann.
Ungeachtet dieses Fazits ist es für den Whistleblower ratsam, die ihm zur Kenntnis gelangten
Missstände zunächst intern zu monieren, bevor er die Öffentlichkeit sucht. Schwierig
dürfte in diesem Zusammenhang sein, die Anonymität des Whistleblowers zu gewährleisten,
sei es, wenn der Hinweis in einem Unternehmen, einer Behörde oder sogar innerhalb einer
Regierung abgegeben werden soll. Insoweit besteht derzeit lediglich für Kreditinstitute nach
dem KWG eine Verpflichtung, Whistleblowingsysteme vorzuhalten. Wie diese tatsächlich und
rechtlich letztendlich ausgestaltet sein müssen, wird an dieser Stelle nicht weiter behandelt
und soll Thema eines weiteren Artikels sein.
SIND WHISTLEBLOWER SELBST NICHT AUCH STRAFTÄTER?
Nach den vorgenannten Darstellungen stellt sich die Frage, was ist für den Fall, dass keine
Pflicht zum Whistleblowing besteht, die eine Veröffentlichung von Informationen durch den
Whistleblower rechtfertigt und der Whistleblower nun dennoch mit seinen Informationen in
die Öffentlichkeit tritt. Macht sich der Whistleblower nun wegen des Verrats von Geheimnissen
strafbar?
Dies kann sicherlich an dieser Stelle ohne eine Prüfung des konkreten Einzelfalles nicht
pauschal beantwortet werden.
Grundsätzlich lässt sich an dieser Stelle jedoch festhalten, dass das deutsche Strafrecht eine
Vielzahl von Geheimnissen im Rahmen des Haupt- und Nebenstrafrechts schützt. Hinzuweisen
sei in diesem Zusammenhang beispielhaft auf die Strafbarkeit der Preisgabe von Betriebs-
und Geschäftsgeheimnissen nach § 17 des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG), auf die Straftatbestände der §§ 201 ff. StGB, sowie ebenfalls auf den
Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB. Eine Strafbarkeit nach § 266 StGB kommt immer
dann in Betracht, wenn mit der Weitergabe der zur Kenntnis gelangten Informationen
zugleich die Verletzung einer sogenannten Vermögensbetreuungspflicht einhergeht.
Von untergeordneter Rolle sind in der Regel die Tatbestände der §§ 201 ff StGB, da diese
lediglich zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Whistleblowers führen, wenn dieser unbefugt
Geheimnisse weitergibt.
Betrachtet man in diesem Zusammenhang nun zunächst die Konstellationen, dass das Whistleblowing
intern stattfindet, wird eine Strafbarkeit des Whistleblowers jedenfalls meistens
daran scheitern, dass der Adressat des Whistleblowing selbst auf die Geheimnisse Zugriff
hat und ihm diese selbst bekannt sind, bzw. er sich darüber Kenntnis zu verschaffen vermag.
Sofern das Whistleblowing, wie bereits dargestellt, nun an externe Stellen stattfindet, wenn
es also beispielsweise aus einer Pflicht zur Meldung resultiert, wird eine Strafbarkeit in der
Regel daran scheitern, dass die Weitergabe des Geheimnisses nicht unbefugt erfolgt ist.
Des Weiteren ist es meines Erachtens nach auch denkbar, dass das Whistleblowing durch
einen Rechtfertigungsgrund keine strafrechtliche Verantwortlichkeit nach sich zieht. Dies ist
beispielsweise dann der Fall, wenn die Rechtswidrigkeit des Whistleblowing durch § 34 StGB
entfällt. Handelt der Whistleblower nun zur Abwehr einer gegenwärtigen und nicht anders
abwendbaren Gefahr für ein besonders hohes Rechtsgut und ist das Whistleblowing darüber
hinaus auch notwendig zur Gefahrabwehr, wird eine strafrechtliche Verantwortung
ausscheiden. Dennoch erscheint es, wenn auch nur aus deklaratorischen Gesichtspunkten
sinnvoll, zur Förderung des Whistleblowing und zum Schutz des Whistleblowers, einen gesetzlichen
Schutz des Whistleblowers zu garantieren.
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Jürgen Möthrath
Rechtsanwalt/Fachanwalt für Strafrecht
Präsident
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DASV Vizepräsident
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